内容摘要：对于控制下交付与诱惑侦查的关系问题，中国大陆地区、中国台湾地区和外国的理论界与实务界存在不同的观点，其中混淆控制下交付与诱惑侦查之间的关系是一种很突出的现象，由此蕴含了巨大的执法风险。通过比较研究可以发现，诱惑侦查和控制下交付在行为方式、定义、适用对象、合法性及其判断标准、适用空间范围等方面存在明显的差异，二者应该属于完全不同的两种侦查行为。

关键词：控制下交付；诱惑侦查；秘密侦查；特工行动；特殊侦查手段

2012年3月14日通过的新刑事诉讼法第151条第一款、第二款分别为诱惑侦查和控制下交付这两种侦查行为提供了法律依据，虽然改变了自新中国成立以来这两种侦查行为的实施长期缺乏法律依据的窘境，但是由于控制下交付的高度专业性导致理论界与实务界的不少人士对控制下交付的认识依然模糊不清，甚至还存在很多错误观点，其突出表现之一是混淆控制下交付与诱惑侦查的界限。理论上的众说纷纭与混淆不清必定会给侦查实践带来诸多困扰，由此带来的严重后果是不能忽视的。为此，有必要在比较研究的基础上对控制下交付与诱惑侦查的关系做进一步的深入的理论探讨，这对于澄清当前理论界的混乱乃至错误的认识具有十分重要的意义。

一、中国大陆地区对控制下交付与诱惑侦查关系之辨析

对于控制下交付与诱惑侦查的关系问题，在中国大陆地区存在着不同的观点，概括起来有“等同说”、“从属说”、“相似说”等观点。所谓“等同说”，该观点是指控制下交付也就是诱惑侦查，认为二者只不过是同一概念的不同称谓而已。例如，学者刘向红指出：诱惑侦查，有人称为警察圈套，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》则称为“控制下交付”，其实它们是一回事，不过侧重点不同而已。又如，学者杭正亚认为：在毒品案件的侦查中，控制下交付同诱惑侦查实际上是一回事。再如，学者刘芳、于朝瑞认为：诱惑侦查在我国毒品案件侦查中被称为“控制下交付”，俗称“做笼子”。此外，在司法实务界，有禁毒局官员称控制下交付实际上也是警察圈套（即诱惑侦查），也有法官提出，为了获得对某一公民提起刑事诉讼的证据并顺利地对其实施抓捕，刑事侦查机关的官员或者他们的代理人运用一定的手段引诱该公民实施犯罪行为，这种情况通常发生在诸如贩卖毒品等非法交易型犯罪案件的侦破行动中，因而称为控制下的交付，也有人称之为引诱犯罪、诱惑侦查。所谓“从属说”，该观点认为控制下交付包含于诱惑侦查，是诱惑侦查的典型情形之一。所谓“相似说”，该观点认为控制下交付是与诱惑侦查相近似的概念，但是究竟二者之间存在哪些近似之处，却未见有进一步的阐发与分析。例如学者康锦平指出：作为正式的侦查方式，诱惑侦查始于大革命前的法国，诱惑侦查的相关术语最早出现在美国，而日本的犯罪侦查学界在20世纪50年代就直接使用该词。在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》中，有一种被称为“控制下交付”的侦查方式与此相近。

二、我国台湾地区对控制下交付与诱惑侦查的关系的研判

诱惑侦查在台湾地区被称之为“诱捕侦查”。关于什么是诱捕侦查，台湾地区法学界普遍认为应当从广义、狭义的角度来进行解读。广义的诱捕侦查是指诱捕者设下诱饵，引发他人触犯法律，并使他人因而被捕获而遭受法律制裁，此所指之法律，固然是以刑事法为主，惟并不以此为限，犹可能触及行政法方面，如社会秩序维护法即为至明之例子，此即警察人员以诱捕侦查之行为方式，使被引诱者就饵，以致抵触社会秩序维护法之处罚条款，并使其遭受裁定或处分。狭义的诱捕侦查系为侦查机关（人员）或受侦查机关（雇佣）者，提供行为人（相对人）实行犯罪的机会或方便其犯罪，以诱发行为人犯意或强化其犯意，而俟行为人从事犯罪行为，而予以逮捕、追诉的犯罪侦防方式。

纵观台湾地区法学界的观点，关于控制下交付与诱捕侦查之间的关系问题，主要有以下几种代表性观点：

第一种观点认为，控制下交付不同于诱捕侦查。如著名刑事诉讼法学家黄朝义教授认为：从监视下运送的概念以及毒品危害防制条例第三十条之一及第三十二条之二来看，监视下运送只是发现违禁药物时，不“立即”检举嫌犯与扣押违禁物，容忍违禁物继续流通的一种侦查手段，并非诱捕侦查。换言之，监视下运送的前提是侦查人员“已掌握犯罪之进行”，欲暂时按兵不动，持续地监控整个犯罪过程并特定相关犯罪参与者，此时犯罪意图老早就存在毒枭心中，而不需要侦查人员再主动对犯罪嫌疑人去犯意诱发或提供机会。

第二种观点认为，控制下交付虽然不属于犯意诱发型诱捕侦查，但是属于机会提供型诱捕侦查。例如，台湾地区著名学者苏南桓认为：不论是有害之监视下运送还是无害之监视下运送都仅系被动地允许毒枭贩运毒品活动的持续进行，与犯意诱发型的诱捕侦查诚属有间。而另一学者林昭弘则更加直接地指出控制下交付应当属于机会提供型的诱捕侦查，理由是：毒品在执法人员的控制下（或监视下）的流通过程虽与诱使行为无关，但在最后阶段交付给收货人，再适时加以逮捕，此方式即前述侦查实践中常用的“钓鱼”手段，换言之，控制下交付系侦查机关“已掌握犯罪之进行”，被动地以不作为之方式允许贩毒集团贩运毒品活动的持续进行，最后再加以逮捕收货人及其他贩毒集团成员，因此时犯罪意图老早就存在犯罪集团心中，而不需要执法人员再对其诱发犯罪，与犯意诱发的“陷害教唆”有间，而是机会提供的“钓鱼”。也即在学者林昭弘看来，控制下交付虽然不属于犯意诱发型诱捕侦查，但是却可以划归机会提供型诱捕侦查。

第三种观点认为，控制下交付义同于陷害教唆（虚伪教唆）。所谓虚伪教唆，乃教唆人若认识到被教唆人无法实现不法构成要件，或虽然有意识到法益侵害结果之可能性，但要确信其不发生时，即可称之。

三、外国对控制下交付与诱惑侦查关系的解读

控制下交付自20世纪30年代在美国产生以后就一直与质疑、批判相伴随，后又从美国走向世界，由于各国法律观念、法律制度以及法律传统的巨大反差，导致世界各国对控制下交付的认识存在较大差异，这也在一定程度上影响和决定了世界各国对控制下交付与诱惑侦查的关系的解读。

就理论界而言，外国对控制下交付与诱惑侦查关系的解读很长时间内没有达成一致意见。在英国，理论界与实务界对控制下交付也存在不小的争议，早在1983年，英国皇家海关与关税署（H．M，customs and Excise）侦查官员P．D．cutting就指出：“控制下交付有助于查明和指控非法毒品贩运活动中的组织者与骨干分子，而不是仅仅逮捕运货人或者对‘无主货物’中的非法毒品实施扣押，此种侦查技术在某些国家已经运行了十多年，然而即使在当下，人们对此种技术依然存在着误解与争议。”针对当时英国对控制下交付的种种误解与争议，P．D．cutting指出：首先，必须清楚的是控制下交付并非“让毒品移动”（“letting drugs run”）的委婉语，尤其重要的是要明确适当行使控制下交付并不存在任何“陷害教唆”或者“诱陷”的因子。事实上，适当使用控制下交付技术的前提条件是毒品犯罪已经实施，禁令已经被违反并且犯罪尚处于进行当中。最后，也是很重要的是，联合国麻醉药品委员会一直致力于构建控制下交付制度，而该项技术并不会与《1961年麻醉药品单一公约》所创设的规定或者义务发生任何冲突。从上面的分析来看，P．D．cutting认为控制下交付的适当使用并不会导致“陷害教唆”或者“陷阱”。在澳大利亚，在执法官员的控制下，被扣押的非法毒品从调查地移动至分销地，其目的是为了查明那些负责进口非法毒品的人员。执法官员并不是仅仅抓获那些触犯了走私毒品罪的运毒人员，这在一定程度上发展了该项技术。运货人通常在涉及非法毒品的走私进口及其随后的分销的有组织犯罪活动中，只起着十分微弱的作用。这种侦查技术并不存在“密探”（agent provocateur，受雇于政府或者警方，怂恿某些团体犯法以趁机逮捕或打压他们的密探、坐探、卧底）或者“陷阱”的元素，因为在控制下交付行动启动以前，而进口（非法毒品）的犯罪业已发生。对控制下交付行动的法律定位确定无疑是正确的，因为该行动发生于非法毒品被走私入境以后，这些行动被称之为国内控制下交付（internal controlled operations）。又以日本为例，该国学者加藤克佳认为：侦查机关本应该及时地缉查毒品犯罪却故意放任毒品流入国内，在这一点上侦查机关存在不作为，是一种提供机会型的诱惑侦查。

尽管在理论界有学者提出控制下交付系诱人犯罪，并构成侦查陷阱的学说，但是如果从实践来看还很少有法院就控制下交付是否构成侦查陷阱做出裁判，这也许归因于越来越多的国家已经对控制下交付作出了明确的法律规定，这就使控制下交付与侦查陷阱的界限愈益明晰，不过认为控制下交付构成侦查陷阱的观点并未彻底消除，并在不同程度上对侦查实践构成干扰。为此，下面笔者专门介绍美国与马耳他有关控制下交付的判例，这些判例也许可以帮助我们更清晰地划清控制下交付与侦查陷阱的界线。

美国作为控制下交付的滥觞之地，控制下交付的合法性早已获得了普遍的认可，很少有对控制下交付的合法性提出质疑与挑战的判例。在美国法院看来，控制下交付的经典范式通常被描述为：一般而言，控制下交付通常发生在下列情形中：承运人（通常是航空公司）在检查行李以了解行李所有人的身份时意外发现了违禁品；或者违禁品从破损的行李中掉落出来；或者因存在运输违禁品的某些可疑情形，承运人行使其检查权进而发现违禁品。通常情况下，在发现违禁品以后，执法特工会将违禁品放回货柜，重新封闭货柜，并且授权承运人将货柜交付给所有人，当所有人接收货柜时，他将被逮捕，货柜遭到扣押，然后对货柜中早已知悉的违禁品组织第二次搜查。在美国的判例中，法官们对控制下交付的正当性、有效性做了充分肯定，在ILLINOIS,Petitioner V. John  Andreas案件中，法官们指出：控制下交付是勤勉执法所必须拥有的一项正当而有效的工具。经过海关检查，如果在包裹中发现了违禁品，有关当局被要求不及时扣押违禁品，而是充分利用该“发现”以收集更多的证据，并抓捕潜伏在违禁品背后的犯罪嫌疑人。这就说明，关于控制下交付是否构成陷阱的问题在美国是不存在什么争议的，也即无论是美国执法部门还是法院系统都认为控制下交付是一项正当而有效的执法工具，而与所谓的陷阱没有任何关联。不过也有极少数判例中，被告或者上诉人提出了控制下交付是令人无法容忍的，是违背正当法律程序的申辩，如在United  States V.Robinson、United  States V.Brown案件中，被告人Robinson、Brown都提出了控制下交付是令人无法容忍的，是悖离正当法律程序的类似观点。针对上述被告的观点，美国联邦第六巡回上诉法院（辛辛那提）针对控制下交付是否违反正当法律程序提出了四条判断标准：（1）行为的需要是否与犯罪活动的类型相适应；（2）犯罪组织的存在是否先于警察的介入；（3）政府特工是否对犯罪组织实施指挥与控制；（4）警察活动对犯罪活动的影响。这四个标准后来成为美国判断控制下交付是否违反正当法律程序的普遍性准则。

举例来说，在United  States V．Feinnan案件中，被告人费尼曼不服判决提起上诉，他声称“政府实施控制下交付的行为违反了正当法律程序，令人无法容忍。”对此审理该案的法官详细指出要判断警官的行为是否违反正当法律程序以至于到了令人无法容忍的地步，主要取决于上述United  States V.Robinson、United  States V.Brown案件中所确立的四大标准。根据前述四大标准，法官审查以后认为：没有任何迹象显示特工卷入了犯罪的预谋活动以至于违反了正当法律程序；没有特工卷入了犯罪的共谋活动；也没有任何特工在犯罪的共谋活动中的任何环节或者方面发挥了启动与控制作用，特工们仅仅只是获得参与犯罪共谋活动的其中一个犯罪嫌疑人员的协助，其目的旨在揭露所有的犯罪活动。依据上述四大标准来进行衡量，美国联邦第六巡回上诉法院再次运用这四个标准对该案件进行了裁判，并指出政府实施控制下交付的行为没有违反正当法律程序。不难发现在美国的侦查实践中，控制下交付与所谓的侦查陷阱或者诱惑侦查可谓格格不入。

在马耳他，法院就一个贩毒案件裁定警察机构适用控制下交付同样不构成侦查陷阱。该案件简要案情如下：犯罪嫌疑人卢克·马斯卡特和亨利·格罗根向安东尼·卡列加非法提供大麻，而安东尼·卡列加系警方的线人，总计交易金额为15000欧元。2010年2月10日，在警司罗伯特·夏尔帕拉的指挥、协调下发动了控制下交付，将卢克·马斯卡特、亨利·格罗根两个犯罪嫌疑人抓获归案。在本案中，卢克·马斯卡特、亨利·格罗根两个毒贩辩称来自缉毒队的警官组织了这次毒品交付，犯罪系引诱的结果，构成了陷阱，侵犯了他们的人权。但是，法官帕多瓦尼·格雷马裁定：诱发犯罪的安东尼·卡列加并非特工，而系控方的主要证人，警方是在毒品交易的谋划已经实施之后才开始介入的。因此，警方的干预并非犯罪是否发生的决定性因素，并认定卢克·马斯卡特、亨利·格罗根二人犯有密谋贩运大麻的犯罪行为。2012年，卢克·马斯卡特、亨利·格罗根二人提起了宪法诉讼，并在申辩中指出：警察不仅实施了毒品的控制下交付，而且从一开始就发动了此次交易活动，通过密探使其二人落入陷阱，侵害了公平审判权，违反了神圣的马耳他宪法与欧洲人权公约。马耳他总检察长于2012年12月对原告（即卢克·马斯卡特、亨利·格罗根两名犯罪嫌疑人）的申辩进行驳斥：公平审判权只有在审判程序启动以后才能享有。此外，控制下交付已经发生的简单事实并不意味着侵害审判权的现象的发生，但是对于诸如控制下交付与卧底密探的适用仅仅只是在以下情况下才可能侵害审判权：即如果没有特工的干预，那么犯罪嫌疑人将不可能实施犯罪。警察在实施控制下交付以前已经获得了当值治安法官的许可，并向法院做了解释。两名被告人的被捕发生在他们与毒品贩卖者的交易谈判已经获得成功，并且前去交付毒品之后。而诱捕计划发生在亨利·格罗根接近安东尼·卡列加并向他兜售毒品之后。犯罪活动并非出于偶然，而是亨利·格罗根长期谋划的结果。对于卢克·马斯卡特而言就更是有过之而无不及，其卷入犯罪活动系绝对自愿，且没有受到任何人诱惑，根本不涉及所谓的陷阱问题。法官杰奎琳·帕多瓦尼·格雷马驳回了原告的案件，同时裁定由于该交易在距警方干预的三个月以前即已开始谋划，同时也没有任何证据表明原告被提供了一个异乎寻常的犯罪机会，因此本案并不存在陷阱。

四、控制下交付与诱惑侦查的界分

上面对中国大陆地区、中国台湾地区、外国的理论界与实务界对控制下交付与诱惑侦查的关系解读做了初步的梳理，一个基本的结论是：在外国尤其是控制下交付的滥觞之地──美国以及英国、澳大利亚、马耳他等国无论是在理论界还是实务界目前很少有将此两种侦查行为混淆的现象，因此反映在有关理论研究中也极难见到探讨控制下交付与诱惑侦查关系的论述，因为在他们看来，这是泾渭分明乃至风马牛不相及的两个范畴，它们就象两条平行线永远都没有交叉的可能，当然也就没有必要浪费笔墨进行探讨。然而反观中国大陆地区、中国台湾地区以及日本的学术观点却发现学者们或者执法官员对控制下交付与诱惑侦查的关系的解读还远未达成一致意见。针对上述纷争，笔者的基本判断是：控制下交付与诱惑侦查是两种完全不同的侦查行为。之所以会产生上述纷争，是由于控制下交付的高度专业性导致了中国大陆地区、中国台湾地区以及日本的理论界与实务界的种种误读。为了论证这一命题，笔者试图从以下几个方面采取层层剥笋式的方式来加以论证：

（一）行为方式不同

从类型学视角来考察，我们之所以将侦查行为系统划分为各种各样的更为具体的单一侦查行为，诸如询问、辨认、侦查实验、搜查、扣押、通缉、通报、技术侦查措施等等，根本性依据是各种侦查行为的行为方式存在差异，而非附加于它们身上的其他因素。而所谓的行为方式，简而言之就是行为方法或者形式的总称，主要表现为行为主体在实现行为目标过程中所采取的方法或者所通过的路径。循此思路，我们对控制下交付与诱惑侦查进行考察会得出二者在行为方式上的巨大差异使它们不可能是相同、相似乃至同一种侦查行为，这就驳斥了那些认为控制下交付与诱惑侦查相同、相似乃至系同一种侦查行为的错误观点。

关于诱惑侦查的行为方式问题，笔者试图以诱惑侦查理论研究与实践都较为发达的美国、日本为例来进行探讨。以美国为例，有关诱惑侦查的典型判例有索勒斯诉美利坚合众国案、谢尔曼诉美利坚合众国案、美利坚合众国诉拉塞尔案、汉普顿诉美利坚合众国案、雅各布森诉美利坚合众国。尽管上述案件在诸多方面存在差异，但是在侦查行为方式上则存在共同之处：侦查人员及其协助者（如线人）以实施某种行为有利可图为诱饵，通过煽动、激励、劝说或者引诱他人实施犯罪，待犯罪行为实施时或者结果发生后，将其抓捕归案。而对于日本而言，该国的诱惑侦查制度由于深受美国的影响，因此日本诱惑侦查的行为方式与美国有着高度相似性，依据日本法学家西原春夫教授的观点，可以概括为：侦查机关自己（或者让他人协助）劝诱、鼓励第三者实施犯罪，当第三者实施时地将其诱捕（或搜集证据）的侦查方法。日本一系列有关诱惑侦查的判例为西原春夫教授的观点提供了有力佐证。稍加比较不难发现，美、日诱惑侦查的行为方式并无本质性的差异，基本上可以视为是同出一辙。

然而相对于控制下交付而言，其行为方式与诱惑侦查有着巨大的差异。诱惑侦查的实施是侦查机关对犯罪嫌疑人或者无辜公民劝诱、鼓励，在某些情况下甚至是直接参与犯罪而诱发的结果，所以说其基本行为方式可归纳为“三步曲”：诱惑嫌疑对象→嫌疑对象实施犯罪→逮捕嫌疑对象。而控制下交付则与此完全不同，其基本行为轨迹是：侦查机关发现运输的货物中藏匿有违禁品，为了查明发货人、运货人、收货人及其他参与犯罪活动的人员，而在不惊动有关犯罪嫌疑人的情况下暗中对货物实施监控，待收货人前来收货时将其捕获归案，再通过审讯等手段查明其他涉案犯罪嫌疑人。因此，控制下交付的行为方式大体可以概括为“四步曲”：发现违禁品→监控违禁品流转→逮捕接货人→深挖犯罪。两相比较，不难发现控制下交付与诱惑侦查在行为方式上存在根本性差异，因而二者应当属于不同种类的侦查行为，将二者混为一谈的观点很显然是错误的。

（二）定义不同

关于控制下交付的定义问题，它与诱惑侦查的最大差异是控制下交付的定义除了理论界的不断探讨而涌现的各种学术观点以外，最重要的是它是国际法和国内法普遍予以界定的一个法律范畴。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条第（g）款最早正式对控制下交付作出了界定：“控制下交付”系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第三条第一款确定的犯罪的人。2000年11月15日通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条第（i）款又一次对控制下交付作了界定：控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出，通过或运入一国或多国领土的做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。2003年10月联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第2条第（i）款再次对控制下交付的定义作了界定：控制下交付系指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。另外，伴随着越来越多的国家加入《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》，各缔约国也在其本国的禁毒法、刑事诉讼法、海关法、国际司法协助法、反有组织犯罪法、反腐败法、反恐怖主义法等法律中对控制下交付的定义作了界定，从这些国内法对控制下交付的界定来看，由于都溯源于这三大国际公约的规定，因此大同小异，这也从一个侧面表明当今世界各国对控制下交付的定义的认识总体上是一致的。

至于什么是诱惑侦查，目前仅限于学界的理论探讨，尤以日本法学界最为兴盛。此后，日本的诱惑侦查理论与立法、司法实践对中国台湾地区也产生了较大的影响。不过与日本不同的是，中国台湾地区将诱惑侦查称为“诱捕侦查”，并且得到了理论界与实务界的广泛认同。除了日本、中国台湾地区以外，其他国家或者地区包括诱惑侦查理论最为发达的美国虽然也存在以诱惑、引诱为主要特征的侦查行为，但却并不存在诱惑侦查这一术语。何家弘教授指出：即使是诱惑侦查理论发源地的美国也并不存在诱惑侦查这一术语，与此相类似的表达方式是“关于informant或者informer（秘密力量或耳目），以及undercover investigation（秘密侦查）和police entrapment（警察圈套或者陷阱）等问题。”此外，何家弘教授还指出：“说老实话，我现在也不知道诱惑侦查在英语中应该如何表述。”笔者非常赞成何家弘教授的观点，不过其观点尚需进一步补充。诱惑侦查在美国无对应的术语，对于这种以诱惑、引诱为主要特征的侦查行为，依其实施主体而言，既可以由informant或者informer（即国内学界所谓的“线人”、“线民”，过去长期被译为“情报员”、“告密者”等）也可以由警方密探（undercover agent）去实施，在美国由警方密探承担引诱、诱惑任务进而开展诱惑侦查的典型判例有：索勒斯诉美利坚合众国、美利坚合众国诉拉塞尔案等。

至于undercover investigation是否与诱惑侦查有关，须做进一步的具体分析。美国研究秘密侦查问题的著名专家格雷·T·马克斯在其1988年出版的《秘密：美国的警察监视》（Undercover：Police Surveillance in America）一书将“undercover investigation”的表现形态概括为四类：A．卧底类（infiltration），即打入犯罪组织或者犯罪团伙，成为犯罪组织与犯罪团伙中的一分子直接参与犯罪活动或者为犯罪实施提供便利。B．共犯引诱类（sting），多适用于非法交易型犯罪，如贩毒、伪币交易、洗钱、赃物回收与销售、性交易等，由警方或者线人充当买方或者卖方引诱犯罪嫌疑人实施有关非法交易的行为，以便将其抓获，警察改变后的身份是非法交易的一方，既可以是卖方，也可以是买方。Ｃ．被害人引诱类（Decoy），警察扮演为易被侵害的被害人，出没于犯罪高发地点，引诱犯罪人实施加害行为，从而将其抓获的侦查手段，比如由女警察化装成艳丽女郎，独自行走于性侵犯多发的地点，引蛇出洞。D．其他关系人类。如装扮为同监号关押的“狱友”套取犯罪嫌疑人口供，或者为获取口供，由女警察找机会假装与犯罪嫌疑人谈恋爱，或者由警察装扮为查电表人员前往犯罪嫌疑人住处了解情况，等等。

从上面分析来看，与美国诱惑侦查理论与实践高度契合的应该是“共犯引诱类”（sting）”之“undercover investigation”。而在中国大陆地区，还将“被害人引诱类（decoy）”也归入诱惑侦查的范畴，这从前面介绍的美国有关诱惑侦查的判例可以得到清晰的印证。

至于何家弘教授所说的police entrapment也就是中国大陆地区与台湾地区所说的“陷害教唆”。所谓“陷害教唆”，是指政府以追诉他人为目的，在原本没有犯意的公民头脑中植入犯罪意图，并引诱其实施犯罪的行为。从诱惑侦查的角度来看，陷害教唆也即所谓的“犯意诱发型诱惑侦查”。

（三）合法性及其判断标准不同

从控制下交付的发展历史轨迹来看，虽然在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》正式确认控制下交付的合法性以前，有些国家认为控制下交付是一种非法侦查行为，是“制造犯罪”、“放纵犯罪”的代名词，但是伴随着国际公约以及国内法对控制下交付的立法确认，控制下交付的合法性已经获得了全球范围的普遍性承认，但是与控制下交付不同的是，诱惑侦查的合法性及其判断标准问题至今还存在着很大争议。

以诱惑侦查理论与实践最为发达的美国为例，对诱惑侦查的合法性及其判断标准的确立经历了一个较长的历史时期，其演变过程可以1932年的索勒斯诉美利坚合众国案为界限，在此之前的诱惑侦查都被美国法院认定为合法侦查行为。换而言之，即使有被害人提出了陷阱抗辩，对诱惑侦查的合法性提出了质疑，但是并未得到美国法院的承认。

正如十九世纪的一个美国法院判决所言：即使在本案，犯罪之引诱或者被假定为存在，但被告的辩解只是重复首次在伊甸园中提出之古老托辞，即“毒蛇引诱我，我确实吃下”（the serpent beguiled me and I did eat），而这样的辩解已被伟大的立法者（the great lawgiver）所否决，无论我们如何形成评价，或者无论判决对引诱者之性格或行为如何地宣判，此种藉口都使刑事被告有利于避开犯罪或给予赦免。而这种说法可以说在任何文明法典，且不涉及基督教的情况下，既不会引起争议，也不会过分。不过在19世纪，尽管美国法院依然坚持肯认诱惑侦查的合法性，否定诱陷抗辩的正当性，但在一系列有关诱惑侦查的判例中，美国法院的立场已经在缓慢地发生变化。诸如在Saunders V. people及O’Brien V. States案件中，美国法院开始对警察诱惑侦查执法行为的正当性表示质疑，并对被告人的脆弱境况表现出关切之意。进入20世纪以后，美国法院对诱惑侦查中被告人的脆弱境况的关切进一步提升，开始关注“犯罪意图”之起源。而在Woo Wai V.United States案件中，法院指出，当被告心中原来就有想要犯罪之意图，而承认诱捕抗辩并非适当的时候，法院也指出当探员第一次接近Woo Wai 之前，并无任何证据显示被告想要从事中国人之非法移入，或者触犯或想要触犯任何违反移民法之犯罪。瑑瑧如此强调“意图起源”（origin of intent）之概念，持续在联邦法院中出现。当从事犯罪之意图并非来自被告，则法院将其关心表现在警察之行动促使犯罪之发生，而非在于发现犯罪。而在1982年的Casey V.United States案件中，美国最高法院仍然驳回了陷阱抗辩。

但是Brandies法官立场鲜明地表达出了他的反对意见，被政府人员唆使犯罪的事实是刑事诉讼的一项障碍，而政府企图处罚被告的行为正是他们阴谋引诱他人犯罪所造成之结果，政府也许会设下诱饵引诱罪犯，但这样的行为不会煽动或创造犯罪进而处罚罪犯。从其表述来看，已经为日后承认诱惑侦查的合法性铺平了道路。

针对1932年的索勒斯诉美利坚合众国案一案，美国联邦最高法院在推翻初审以及上诉审法院有罪判决的基础上指出：侦查与执行程序不应被政府官员滥用，而唆使原本不会犯罪之人实施犯罪行为，并对其所犯之罪加以处罚，虽然最高法院承认为嚇阻犯罪，政府官员可以使用一些欺骗性或乔装性的侦查方法。但若犯罪构思起源于政府人员之主意，以之灌输他人犯罪决意并引诱他人犯罪，达成起诉之目的，此类方法不能被容忍。本案中，美国联邦最高法院首次公开肯定了诱陷抗辩的法律效力，并创立了判断诱陷抗辩能否成立的“主观标准”（subjective test），并为以后的Sherman V.United States,United States V.Russell,Hampton V.United States ,Jacobson V.United States等案件所沿用，并为美国联邦最高法院、联邦下级法院以及大多数州法院所采纳，其中还有37个州还依照联邦最高法院的见解，将诱陷抗辩之“主观标准”通过立法程序规定于州法之中。诱陷抗辩之“主观标准”的建立实际上也为判断诱惑侦查的合法与否建立了标准。因为以“主观标准”判断诱陷抗辩如果成立的话，则表示在该案件中适用诱惑侦查手段是非法的，反之则是合法的。与“主观标准”相对应的是“客观标准”，客观标准最早出现于Sorrells V.United States案件的判决中，在该案判决中法官罗伯茨（Robberts)指出：适当的质疑应专注集中在政府人员的行为，而非被告之事前倾向。他说：诱捕抗辩之法理，毋宁是立足于公共政策原则之产物，守着法院自身任务，维持自己圣域之纯洁，唯法院所当为，拯救刑罚法的堕落，维系法院自身及政府于不坠者，亦唯法院之职分。经由计诱，使轻率之人，陷于犯罪乃违背正义之原则，此不仅于任何人，及在任何阶段的程序上均极为显然，亦唯法院处理是赖。“客观标准”后在Sherman V.United States案件中被法兰克福特（Frankfurter）法官再次重申：在Sorrells案及Sherman 案中多数意见所支持之立法意图之藉口，系全然虚构（sheer  fictionｓ），并指出此二案中所提供之诱惑系来自于私人，作为反抗政府之行动者，诱捕抗辩不应被埋没。法院拒绝决定被诱捕之被告有罪，不是因为他的行为在法律禁止的范围之外，而是因为即使他被认定有罪，在政府利益方面为了获得有罪判决所使用之方法亦难被赞同。“客观说”并不注重被告人在主观上是否已有犯罪意图或者犯罪倾向，而是注重侦查人员在客观上是否采用了超乎寻常的诱惑手段，若将“本来可以避免犯罪，或者经过一番内心挣扎大致能免去通常之诱惑”之人诱使其犯罪，那么侦查人员的行为则超出了所能容许的界限，被告人的犯罪被视为侦查人员诱惑的结果，诱陷抗辩得以成立。由于主观标准、客观标准都各有利弊，为了克服其各自弊端，美国一些州开始尝试将两种标准混合适用。“从具体融合两种标准的方式来看，混合型标准又可以分为‘复合式混合法’（composite hybrid opproach）与‘分离式混合法’（discrete hybrid opproach）。”所谓“复合式混合法”，是指被告人欲主张诱陷抗辩，必须同时满足主观标准与客观标准，方能成立诱陷抗辩。适用这一标准时，被告人首先需要证明政府方的引诱行为带来了引诱普通人犯罪的巨大风险，或者政府方的引诱行为如此具有鼓动性以致如果法院认同被告人有罪，将严重损害法院的纯洁性。其次，被告人还需要证明本人不具有犯罪倾向。瑒瑣而“分离式混合法”并不要求适用主客观两种标准，被告人只要能够证明主客观两种标准成立其一，即可以成功主张诱陷抗辩。

（四）适用对象不同

在适用对象方面，控制下交付与诱惑侦查也存在着重大差别，控制下交付实施的前提是执法机关发现运输的货物中藏匿有非法或者可疑货物，为了查明收货人以及所有涉及该案犯罪活动的犯罪嫌疑人的具体情况而采取的一种侦查行为。控制下交付在启动之初，犯罪活动已经发生，所以说控制下交付的适用的犯罪是一种“已然犯罪”，既然犯罪已经发生，当然也就不存在诱人犯罪或者“陷害教唆”的问题。所以，前述观点中有些人认为控制下交付是诱人犯罪或者“陷害教唆”的观点是很显然是错误的。

与控制下交付针对“已然犯罪”而展开的侦查活动不同，诱惑侦查针对的则是“未然犯罪”。所谓“未然犯罪”，即尚未发现，但将来只要具备一定条件或者因素就可能发生的犯罪。由于诱惑侦查适用的案件类型大多为“隐蔽且无被害人犯罪”，而侦查机关往往是作为“交易方”来介入犯罪活动的，很显然，在此种“对偶型犯罪”中，缺少任何一方的参与犯罪都不可能发生，相反只有受到来自侦查机关的引诱、诱惑以后才有可能发生，从这个意义上来说，在诱惑侦查启动之前，所谓的“犯罪”要么完全不存在，如经侦查机关或者其代理人诱惑而实施犯罪，则构成所谓“犯意诱发型诱惑侦查”。如SorrellsV.United States一案中所反映的情况即属此种情形，要么是侦查机关获取了有关犯罪情报，至于该情报的真伪、有无使用价值以及如何使用该情报等问题须由侦查人员或者线人化装以后继续进行调查，方能确定。如果侦查人员对情报的来源渠道和获取方法，情报所反映的事实、情节的依据及完整程度，以及情报提供者的动机进行分析与研判后，发现情报是真实的，则可以化装成买家或卖家与犯罪嫌疑人进行交易，待双方交易时或者交易后实施抓捕，这就是所谓的“机会提供型诱惑侦查”。从上面分析来看，诱惑侦查所适用的对象只能是“未然犯罪”，唯有在侦查机关参与以后并在侦查机关的诱惑之下，“未然犯罪”才有可能转变为“已然犯罪”。

（五）适用的空间范围不同

原则上，受国家司法主权原则所制约，任何一种侦查行为一般情况下只能在本国领土范围内实施，未经他国许可或同意，擅自在他国实施侦查行为，则构成对他国司法主权的侵犯，必须承担国际法意义上的有关法律责任。但是为了打击某些严重的国际犯罪，通过国际公约的形式许可特殊侦查手段可以超越本国领土范围实施，则属缔约国之间基于共同利益而不得不做出的妥协与让步。那么控制下交付与诱惑侦查在适用的空间范围又有何不同呢？下面予以专门分析。

自1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》对控制下交付首次做出规定以后，控制下交付的适用空间范围即发生了重大变化──由单纯的国内适用转变为既可以国内适用也可以国际适用，也即开始有了国内控制下交付与国际控制下交付的分野，由此也使控制下交付的法律条件与程序发生了重大变化。对于国内控制下交付而言，一般只须遵守本国的法律规定即可，但是对于国际控制下交付而言，除了遵守国际公约的有关规定以外，还必须遵守起运地国、途经地国以及目的地国的法律规定，否则控制下交付就难以获得有关国家的支持与协助，甚至还会引发严重的外交冲突。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条第4款与《联合国反腐败公约》第50条第2款都规定“为侦查本公约所涵盖的犯罪，鼓励缔约国在必要时为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或安排”，此处的“特殊侦查手段”包括控制下交付自是毫无疑问。也即控制下交付的国际适用再次获得了国际公约的确认。另外，国际社会缔结的双边、多边条约、协定也对控制下交付的国际适用作了明确规定。

至于诱惑侦查的空间范围如何，这取决于下列两个因素：其一，由于诱惑侦查并存于合法与非法的双重领域，因而存在“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型诱惑侦查”之分。基于“个人不能因为被政府秘密侦查人员诱发的犯罪而遭到指控”（Persons can not be prosecuted for a crimes that has been induced by agents of the government）这一基本的法律原则，所以即使在一国领域内一般情况下也只能允许“机会提供型诱惑侦查”的存在与适用，而排斥、否定“犯意诱发型诱惑侦查”的存在与适用，违者将受到法律追究。

其二，亟需明确的是诱惑侦查可否在国际一级适用？要回答这个问题，必须要弄清楚的是诱惑侦查可否有国际法依据，这是诱惑侦查可否在国际一级适用的基础与前提。纵观各国际公约，可能与诱惑侦查发生关联的当属《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》。这两个国际公约中规定的“特殊侦查手段”之一的“特工行动”与诱惑侦查究竟属于何种关系，理论界至今聚讼纷纭，各执一词，远未达成共识。有人主张诱惑侦查应当归属于特工行动，有人则表示尚存疑义，尤其是针对贪腐案件中是否应当允许适用诱惑侦查以及若允许如何适用的问题值得探讨。概而言之，我国法学界对特工行动与诱惑侦查的关系问题的认识至今仍是一笔糊涂帐，诸多问题远未厘清，由此滋生诸多困扰。之所以会产生这些问题，笔者认为最为根本性的原因是国际公约未对“特工行动”作出明确的解释，从而导致法学界从自身视角做出多种“自以为是”的解释，“盲人摸象”之现象的产生就难以避免。

在国际公约未能对特工行动作出明确界定的背景下，也许对有关国际文书的梳理可以为我们初步勾勒特工行动提供基本依据。根据联合国毒品和犯罪问题办公室2006年发布的打击贩运人口全球方案──《打击贩运人口活动工具包》（Toolkit to combat trafficking in persons）的规定，其中“工具5.8──特殊侦查手段”中涉及到了“特工行动”──“在执法机构或者其他人员能够潜入犯罪组织收集证据时，可以运用特工行动”（undercover operations may be used where it is possible for a law enforcement agent or other persons to infiltrate a criminal organization to gather evidence）。从《打击贩运人口活动工具包》的规定来看，特工行动似乎可以与卧底侦查相对接，其依据是其表述中存在“潜入犯罪组织收集证据”之行为模式，但是并不能得出特工行动就是卧底侦查的结论。

根据联合国毒品和犯罪问题办公室2010年发布的《联合国反腐败公约技术指南》（Technical Guide to the United Nations Convention Against Corruption）在“定罪与执法”部分再次提及特工行动。使用特工行动，可能包括也可能不包括使用“盯梢行动”，如果通过常规手段非常难以获悉腐败阴谋，这种行动就极有价值。此种行动的目标是参与和腐败各方的接触，特工人员就能见证并曝光腐败行为。“内部人”，无论是特工警官还是同谋，其证据很可能对成功起诉具有关键作用。而且，这种确凿证据的效果常常使被告主动配合并认罪，因此不再需要实施冗长且花费不菲的审判程序。特工行动种类多样，从例如特工警官向交通警察或者低级官员行贿这样的日常做法，到复杂得多的在特殊侦查手段的利用和侦查行动本身的创造性（例如“创造”一种操纵下的进口／出口）方面更为高级的长期计划。但是，在某些缔约国，使用特工警官和盯梢行动的合法性可能是个问题，尤其是与诱陷或者警官实施犯罪行为（例如行贿）有关的关切，以及对此类行动的资源、时间跨度和费用的关切。

根据联合国毒品和犯罪问题办公室2004年9月发布的《侦查人员和检察人员实用反腐败手册》（United Nations handbook on pratical anti-corruption measures for prosecutors and investigators）涉及到了“特工行动”的界定：“undercover operations”系指从事秘密侦查活动，执法特工必须伪装其身份，以便侦查、防范犯罪活动或者获取犯罪活动的证据。特工行动可以划分为简单特工行动与复杂特工行动。简单特工行动通常持续时间不超过６个月，财政不受到限制，不涉及敏感问题，故在侦查机构内部不会导致对特工行动的审查提升到更高的级别。简单特工行动包括秘密警官从当地毒贩手中两次或两次以上购买毒品，其侦查目标是识别和成功搜查与扣押毒贩或者供应商的毒品，有些简单特工行动要求使用短期内出租的临时商店，或者使用以虚构身份登记的车辆或者船舶，简单特工行动有时用于收集可能引发更为复杂的特工行动的确实证据。复杂特工行动通常期间较长，也更为复杂，这在特殊技术的运用与侦查自身的创造性方面均有体现。复杂特工行动可以包括对公共官员的侦查，即使侦查期间较短。侦查的敏感性可以将此类案件提升为复杂特工行动，复杂特工行动有时包括商业经营和利用经营所得资助秘密侦查的继续进行。任何复杂的秘密侦查通常都必须接受秘密审查委员会的审查，尤其是预期侦查期间较长而耗费较大时就更是如此（B.the definition of undercover operations）。从前面的分析来看，联合国毒品和犯罪问题办公室对特工行动的规定主要涵盖以下要素：其一，特工行动只能是秘密侦查的表现形态之一，这使其与公开侦查行为的边界得以厘清。其二，特工行动的实施依赖于执法人员身份的伪装，这是特工行动区别于其他秘密侦查行为的关键要素，换而言之，如果某秘密侦查行为的践行无需依赖于执法人员身份的伪装，那么该秘密侦查行为应当不属于特工行动之范畴。其三，特工行动可以依据持续期间、预算经费以及是否涉及敏感问题区分为简单特工行动（simple undercover operations）与复杂特工行动（complex undercover operations）。至于特工行动中是否包括诱惑侦查，笔者认为从“特工人员可以两次或者两次以上从当地毒贩手中购买毒品”的表述来看，应该是涵盖了诱惑侦查在内的。除此之外，诱惑侦查也符合联合国毒品和犯罪问题办公室在《侦查人员和检察人员实用反腐败手册》中所界定的特工行动的三大要素。此外，《侦查人员和检察人员实用反腐败手册》还规定了“特工行动中禁止的行为”（D.prohibited conduct in undercover operations）其中最重要的是禁止特工人员诱发任何犯罪计划。这种禁止与许多国家刑法所规定的法律禁止紧密相连。其目的是，个人不能因为被政府秘密侦查人员诱发的犯罪而受到起诉。这一推定应被撤销的条件是：被指控有这种罪行的个人表现事先即意图实施该罪。如果存在被告人事先意图犯罪的证据，政府通过其特工人员参与或以某种方式推动犯罪的事实，不应成为起诉妨碍因素。例如，个人若寻求某种方式对犯罪活动所得进行“洗钱”处理，而政府秘密侦查人员若从事秘密洗钱活动并接受转移给第三方的所得，则个人不应视为被政府秘密侦查人员“诱人圈套”。由此来看，联合国毒品和犯罪问题办公室严禁发生“诱人圈套”的立场是十分明显的，这实际上也是为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》中所规定的特工行动划定了行为的边界，而不得僭越。既然诱惑侦查被视为特工行动的一种表现形态，因此这也是诱惑侦查不得逾越的“红线”，说得更清楚一点也就是严禁“犯意诱发型诱惑侦查”的发生。

分析至此，就适用空间范围而言，控制下交付由于是一项合法的特殊侦查手段，而且有关国际公约明确规定控制下交付可以在国内和国际两个领域内实施，而诱惑侦查根据联合国毒品和犯罪问题办公室发布的国际文书来看，它从属于特工行动，但是由于诱惑侦查存在“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型诱惑侦查”的区分，从正当法律程序的视角来看，无论是在国内还是国际领域内“犯意诱发型诱惑侦查”均禁止实施，而“机会提供型诱惑侦查”在一般情况下既可以在国内实施，也可以在国际实施。不过这是从国际文书层面上的逻辑推演，事实上，由于多方面因素的影响，而使得诱惑侦查的国际领域的实施面临诸多困境，往往难以在执法实践中得到执行。根据联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议第三届会议（2006年10月9日—18日，维也纳）各缔约国就第二个报告周期根据调查表所提交的反馈的资料来看，尚有厄瓜多尔、危地马拉、印度尼西亚、墨西哥、突尼斯等诸多国家的法律不允许适用特工行动。2001年12月，联合国亚洲及远东犯罪预防与罪犯处遇研究所在日本东京召开第116期国际培训课程，来自马来西亚、巴西、乌干达、日本、中国、印尼、日本、美国等国的专家、学者在讨论时指出：那些成功适用该工具（指特工侦查）的国家，应当将其与其他国家开展紧密的国际合作的经验与专门技术拿出来共享，这一点是很重要的。加强区域组织和次级区域组织的合作是最为重要的，因为有效的特工行动往往涉及区域内多个国家。这样的合作是最为重要的，较为有效的特工行动往往涉及区域内多个国家。这样的合作因为缺乏国家间的协议而常常遭遇障碍。这就说明国际范围内的特工行动更多地还停留在纸面上，若要付诸实践，则可谓长路漫漫，任重道远。

【文章来源】

《法学评论》2016年第6期