内容摘要：2012年3月14日通过的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》增设了违法所得特别没收程序，这对加强打击腐败犯罪与恐怖活动犯罪有着十分重大的意义，但是由于违法所得特别没收程序的立法指导思想存在较大偏差，制度设计粗疏，缺陷在所难免，如诉讼架构严重失衡，悖离刑事诉讼法的基本原则，适用案件范围边界不清，生效没收裁定的直接撤销制度违反了程序正义等。为此，必须加强对违法所得特别没收程序的风险控制，首先必须实现立法指导思想从“重人轻物”向“人物并重”转轨的革命性变革，同时要注意遵循刑事诉讼法的基本原则；加强权利保障的力度，维持诉讼架构的平衡；建立货币化标准，严格限定违法所得没收特别程序适用的案件范围；维护生效没收裁定的权威性与安定性，废除直接撤销制度；加强对违法所得特别没收程序的检察监督。

关键词：腐败犯罪；恐怖活动犯罪；违法所得；违法所得特别没收程序；风险控制

一、问题的提出

 “为了严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已经加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，需要对犯罪所得及时采取冻结、追缴措施。”为此，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得特别没收程序”）。在2012年的“两会”期间，违法所得特别没收程序便成为最引人关注的焦点问题之一，“是此次刑事诉讼法修改中令人振奋的一大亮点。”客观地说，违法所得特别没收程序的通过，一方面迎合了当前我国贪官外逃、赃款外流而又难以追缴，迫切需要通过制度创新来解决这一司法困局的现实需求，另一方面也满足了社会转型期间广大民众强烈的仇富仇官情绪的宣泄，表达了希望通过该特别程序的增设以扭转长期以来反腐不力局面的强烈愿景。基于上述两个原因，违法所得特别没收程序的横空出世吸引了广大民众的眼球自然就在情理之中，然而由于理论研究的稚嫩未能为立法实践提供有力的指引，加之立法时间仓促，征求意见流于形式，导致违法所得特别没收程序自身存在不少缺陷，并因此诱发巨大风险，极易导致司法机关擅自越界，并有可能严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权。然而法学界却未对此予以足够重视，相反法学界与普通公众一样陷入对违法所得特别没收程序的颂扬浪潮之中而难以保持冷静、清醒的立场，这是令人遗憾的。笔者的观点是：违法所得特别没收程序的增设既是亮点，更是隐忧，其蕴藏的巨大风险可能危及到公民合法财产权的安全，实在不可小觑，从法理与实务的二维视角对违法所得特别没收程序加以剖析，并提出防控风险的切实对策实乃紧迫的时代课题。

二、违法所得特别没收程序的潜在风险何在？

新刑诉法创建的违法所得特别没收程序仅仅只有4条（第280条—第283条），制度建构确实十分粗糙，诸多重要问题没有规定，权利保障程序严重缺失，这就决定了违法所得特别没收程序不可避免地存在巨大的潜在风险，这主要体现在：

（一）严重失衡的诉讼架构

纵观诉讼发展史，不难发现多数诉讼模式在诉讼结构上都是呈现出一种被称为“三方组合”的形态，其表征是作为双方当事人的原告、被告间相对立。法官（仲裁者）作为第三方居于其中，公正裁判，解决纠纷，直观地看，这种诉讼结构是“等腰三角形”，或者说“三角形”。三角形诉讼结构的内在要求至少包括审判中立、控辩平等、控辩积极对抗。很显然，依据该诉讼法原理来看，在违法所得特别没收程序中，且不说审判中立的内在要求能否得到满足，单就控辩平等、控辩积极对抗来看是无论如何难以达到的，因为违法所得特别没收程序提起的前提条件是诉讼正常进程因犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡而遭遇障碍，其直接后果是犯罪嫌疑人、被告人都无法出现在法庭的被告席上，从而导致法庭上只有裁判者和控方，所谓的三角形诉讼结构因缺少被告而坍塌，进而影响到对案件事实真相的查明。因为控辩双方的相对辩论，其作用就如同法学家富勒所言，好比把钻石稳定在一个角度，使它单独的一个面特别惹目，从而帮助法官从不同角度认识案件，探索它的一切特性和微妙差别，发现客观真相，正确运用法律。缺乏控辩平等、控辩积极对抗的违法所得特别没收程序将在发现客观真实方面遭遇巨大瓶颈，完全有可能因此酿成一场灾难式的掠夺也未为可知。诚如陈瑞华教授所说：“对任何一个涉嫌贪污贿赂犯罪的逃匿者或者亡故者，哪些是贪污所得哪些是合法所得，哪些是他本人的财产，哪些是他共同居住人的财产，一定要分清楚，如果这些分不清楚的话，那么所谓的没收财产就很可能变成文革式的抄家。”

（二）悖离刑事诉讼法的基本原则

检视违法所得特别没收程序，该制度很显然严重悖离了刑事诉讼法的下列基本原则：其一，悖离无罪推定原则。反观违法所得特别没收程序，无论是立法机构还是法学界都普遍认为刑法64条规定的特别没收制度是违法所得特别没收程序建立的实体法依据，但是该法条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”，需要注意的是此处指的是“犯罪分子”并非“犯罪嫌疑人、被告人”，那么什么是“犯罪分子”呢？根据法律规定只有犯罪证据确凿并且经过司法程序证明其有罪的人才能称为“犯罪分子”，否则对进入刑事诉讼程序的被追诉人只能称为“犯罪嫌疑人”或者“被告人”，也即刑法第64条的适用对象只能是经法院判定有罪的“犯罪分子”，但是违法所得特别没收程序的适用对象则是“犯罪嫌疑人、被告人”，此种程序由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡而无法被法院判定为有罪的“犯罪分子”，却要被没收犯罪所得，这显然是一种有罪推定，进而与我国刑诉法中的无罪推定原则构成严重冲突。其二，悖离公开审判原则。关于违法所得特别没收程序的审理，新刑诉法第281条规定利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。换而言之，如果利害关系人不参加诉讼，人民法院就可以不开庭审理，也即只进行书面审理。这种以“利害关系人是否参加诉讼”作为界分开庭审理与否的标准的规定剥夺了利害关系人当庭辩论的机会，阻滞了法官兼听则明的宝贵渠道，容易使法官偏信来自检方的单方证据，进而有可能作出错误的裁定。其三，严重侵害辩护原则。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的权利之一，也是确保法院准确查明犯罪事实最重要的装置之一。“人们至少有理由期望在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权，某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了尊重。”而违法所得特别没收程序由于犯罪嫌疑人、被告人在逃或者死亡，其本人根本不可能亲自行使法律赋予他的辩护权，从而失去了向法院陈述意见的宝贵机会。其四，违反了直接言词原则。这是因为：首先，利害关系人不参加诉讼的，人民法院可以不开庭审理的规定使得审判法院不能亲自听取当事人的辩护意见，也不能亲自接触和调查证据。其次，犯罪嫌疑人、被告人在逃或者死亡，使其丧失了出席参加庭审的机会。再次，即使是开庭审理，然而在侦查阶段、起诉阶段所获取的有关证据由于在开庭审理时犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，其不能出现在法庭上，但是其供述与辩护却可以用作证据，这就违反了只有通过言词方式得到的陈述或者显示出的内容才能作为判决依据之国际司法准则，严重蚕食了司法正义。

（三）适用案件范围的界定标准不当，边界模糊不清

关于违法所得特别没收程序适用的案件范围及其界定标准问题在刑事诉讼法修正案草案公布期间就引发了广泛的讨论，然而直到新刑诉法生效之后，仍然没有统一的答案，学界也是聚讼纷纭，莫衷一是。2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高人民法院解释》”）第507条规定：依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：（一）犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；（二）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。第508条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑事诉讼法第280条第一款规定的“重大犯罪案件”：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；（三）其他重大犯罪案件。与《最高人民法院解释》类似，自2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第523条规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院也可以向人民法院提出没收违法所得的申请。最高人民法院与最高人民检察院的上述司法解释虽然在一定程度和范围上解决了新刑诉法的模糊性问题，但是又产生了不少新困惑：

其一，最高人民法院与最高人民检察院将违法所得特别没收程序的适用案件范围划分为“逃匿型”案件与“死亡型”案件，对于逃匿型案件的犯罪嫌疑人、被告人如果涉及违法所得没收，其适用案件范围为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，而对于“死亡型”案件犯罪嫌疑人、被告人如果涉及违法所得没收则不受案件范围的局限，如此解释虽然扩大了违法所得特别没收程序的适用案件范围，有利于扩大打击犯罪的范围和强度，但是该解释显然曲解了新刑诉法的原意，因为从立法的旨意来看是为了强化对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的打击，并非针对所有案件，所以最高人民法院与最高人民检察院的上述司法解释与新刑诉法第280条之规定构成冲突。

其二，关于“等重大犯罪案件”的界定，《最高人民法院解释》与全国人大的有关解释形成冲突。从字义上解释，“等”既可以表示列举未尽，也可以表示列举后煞尾。从全国人大的有关解释来看倾向于将“等”字解释为“列举后煞尾”，这种观点的依据来源于全国人大官网上发布的解释：实践中应当注意，违法所得特别没收程序在适用时应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不宜扩大适用到其他的重大犯罪案件，这是考虑到贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪对社会稳定、安全与经济发展危害严重，且又是我国参加的国际公约和相关义务要求的，由于这一程序是新设置的，实践经验不足，且对这类被告人缺席的审理活动，更需注意程序正当性原则。因此，目前适用的范围不宜过大，在总结经验以后再研究是否需要扩大适用范围，但是这一解释很显然并没有被最高人民法院与最高人民检察院所接受，反而扩大了违法所得特别没收程序的适用案件范围，这难免让人担忧。

其三，最高人民法院对“重大犯罪案件”的界定标准不当，难以实现立法旨意。其界定标准为：“刑罚标准”（可能被判处无期徒刑以上的刑罚）和“社会影响力标准”（案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响）。笔者认为，最高人民法院以“刑罚标准”和“社会影响力标准”界定违法所得特别没收程序的适用案件范围，虽然体现了最高人民法院节制适用该特别程序的良苦用心，但是并没有很好地契合或者反映立法原旨。试问某一犯罪嫌疑人涉嫌恐怖活动犯罪在逃，可能被判处无期徒刑以上刑罚，而该人又几乎没有什么违法所得，那么依照最高人民法院的界定标准的话，仍然必须启动违法所得特别没收程序，可是这种违法所得特别没收程序的启动不仅毫无价值，反而会造成诉讼资源的严重浪费，悖离了违法所得特别没收程序设立的初衷。这就说明单纯以“刑罚标准”作为是否启动违法所得特别没收程序的根据是存在问题的，它在规范制定的指导思想上混淆了一般程序与违法所得特别没收程序的本质差异，是很不妥当的。

此外，另一个对“重大犯罪案件”的界定标准即“社会影响力标准”也存在严重问题。首先，所谓影响，是指以间接或者无形来作用或改变人或事的行为、思想或性质。那么什么是较大影响，什么是重大影响，这显然是一个难以把握而又无法量化，也无法操作的问题。试问以此为标准，其结果难免会导致司法实践中的混乱，各自为政。还有一个问题是，案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响，又由谁来衡量与评判呢？是由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人住所地的中级人民法院，还是该中级人民法院的上一级人民法院（省级人民法院），抑或是最高人民法院？所以以这样一个模糊不清而又毫无可操作性的标准来作为违法所得特别没收程序的启动标准极有可能导致该特别程序的滥用。不受任何限制的自由裁量权，最后只能演变成一场滥用法制，侵犯人权的人间悲剧。

（四）直接撤销错误的生效没收裁定有损程序正义

没收违法所得裁定生效以后，如果确有错误的，依照何种程序纠正，新刑诉法并未作出明确规定。从一般法与特别法的关系原理来看，既然违法所得特别没收程序没有对此作出规定，那就意味着对生效没收裁定的错误的纠正必须依照新刑诉法第五章所规定的审判监督程序加以纠正。但事实上，最高人民法院和最高人民检察院在这个问题上作出了不同于新刑诉法而又相互抵牾的规定。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第536条第3款规定：最高人民检察院、省级人民检察院认为下级人民法院按照违法所得没收程序所作的已经发生法律效力的裁定确有错误的，应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。可是《最高人民法院解释》第522条则规定：没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。人民法院经审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决；（二）原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理……”。从该规定来看，最高人民法院对已经生效的错误没收裁定建立了一种“直接撤销”的新制度，其适用前提是被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提出公诉的。笔者认为，该制度的建立存在以下严重缺陷：其一，悖离程序法理。没收违法所得裁定生效以后，即具有了裁判的法定效力和执行力，未经法定程序不得随意撤销，否则将严重损害裁判的既判力，同时也损害了人民法院的权威。其二，违反新刑诉法的规定。按照新刑诉法的规定，裁定在生效以后如果发现确有错误而必须纠正时，只能通过审判监督程序予以撤销，而不能擅自直接撤销，所以《最高人民法院解释》中对违法所得特别没收的裁定的撤销制度是违反现行法律规定的。其三，由“同一审判组织审理”不利于纠正错误的裁定。“可以由同一审判组织审理”的规定，虽然有利于发挥同一审判组织熟悉案情的优势，可以较快地审结案件，从而有利于提高诉讼效率，但也极易因同一审判组织的前期审理工作而导致先入为主，从而有可能导致没收裁定的纠错功能被架空，还有可能对被告人到案后的定罪量刑的裁判造成不利影响，因为违法所得数额的大小不仅决定着许多经济性犯罪的犯罪构成，也对其定罪后的量刑轻重有着决定性影响。

三、如何避免文革式的抄家———违法所得特别没收程序的风险控制

（一）立法指导思想的革命性变革：从“重人轻物”向“人物并重”转轨

违法所得特别没收程序之所以制度架构粗疏，蕴藏巨大风险，追根究底是立法指导思想出了偏差，这种偏差主要表现在———“重人轻物”。我国1979年刑诉法就具有强烈的“重人轻物”的特点，这个特点在勘验检查、搜查、扣押、查封、冻结等侦查措施中表现得尤为淋漓尽致，由于制度设计的天然、致命缺陷，导致公民的合法财产权不能得到有效保护的现象十分严重。这种立法指导思想的沿袭也对违法所得特别没收程序的构建产生了重大影响，然而令人失望的是不少学者不仅没有对此进行深刻检讨，反而大力鼓吹“与人身权利和隐私相比，财产权利可以转化为货币，更易于进行救济。”对于此种观点，笔者实在不敢苟同。

首先，认为财产权的重要性逊于人身权的观点是一种落后的、不合时宜的思潮，应当坚决予以摈弃，相反应当建立起“财产权与人身权同等重要”新观点。近代自然法思想宣称财产权是一种“神圣不可侵犯的权利”。洛克的所有权概念包含了生命、自由和财产，作为古典自然法思想的代表，他把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权。洛克认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”1789年《法国人权宣言》第17条将财产权宣布为“神圣不可侵犯的权利”，首次将财产权的保障提高到了宪法的高度。《世界人权宣言》第17条规定：人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；任何人的财产不得任意剥夺。这就表明财产权是与人身权并列的宪法性基本权利，而并非人身权的附庸。

其次，从司法实践来看，认为财产权相比人身权和隐私权更易于救济的观点并非必然具有实践的合理性，在缺乏合理的、正当的制度保障的背景下，财产权救济同样面临种种困境，重庆反黑的资产处置为这一观点提供了有力的佐证。在重庆反黑的没收中，既有一般没收（财产附加刑）也有特别没收（即违法所得特别没收），但无论是哪种没收均存在不少问题，导致被没收的违法所得被损坏、遗失或者挪用、截留的情形也并不鲜见，最终导致在纠正错判时财产的回转执行困难重重。

再次，违法所得特别没收程序的天然缺陷导致其存在巨大的潜在风险。新刑诉法中的某些制度设计虽然也表现了立法机构控制违法所得没收程序潜在风险的良苦用心，如由中级人民法院审理没收违法所得案件，公告制度的设立，上诉、抗诉制度，执行回转制度，但是这些制度建构并不足以化解因立法指导思想存在偏差，制度设计粗放，相互矛盾，彼此抵牾，空白较多，模糊不清所带来的负效应，其后果是可能导致司法机关或者因为缺少明确的法律指引而无所适从，茫然不知所措，或者就会走向另一个极端而任意自由裁量，其后果将会因权力失去节制而大开滥用之门，导致公民个人的合法财产权利遭受严重侵犯，进而使违法所得特别没收程序极有可能异化为一项掠夺民财的令人恐怖的工具。正如有的学者所指出的，“为给被追诉人定罪即不加区分地没收其涉案财产，尤其是来源合法的涉案财产，确有侵犯公民宪法上的财产权之嫌”。所以，为消除隐患，“防患于未然”，首先必须实现立法指导思想的革命性变革：即从“重人轻物”向“人物并重”转轨，应当将“财产权不得任意剥夺”奉为我们立法、司法与执法之圭臬。

（二）加强权利保障的力度，维持诉讼架构的平衡

前面提及诉讼架构的失衡是违法所得特别没收程序的重大缺陷，严重影响程序正义的实现。为扭转此种局面，维持诉讼架构的平衡，必须强化犯罪嫌疑人、被告人以及其他有关人员的法律地位，以对抗强大的公权力。

首先，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。衡量一个国家或地区刑事诉讼法治化程度高低的一个理想窗口是考量其对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保护是否得到足够重视。就违法所得特别没收程序的制度架构而言，这方面的保障是很不够的，必须加大力度。辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人对抗公权力机关的最重要的权利，不仅不能缺位，而且还应当得到强化，尤其是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形下，确保其辩护权的实现就显得尤为重要，否则其合法权利将难以得到有效保障。因此，加强对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障应是违法所得特别没收程序的重中之重。从现有法律架构来看，保护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权可以从以下途径来加以考量：第一，犯罪嫌疑人、被告人有近亲属的，办案机关应当及时告知其近亲属有权为犯罪嫌疑人、被告人委托律师作为辩护人，告知必须采取书面形式。第二，犯罪嫌疑人、被告人没有近亲属或者经告知后其近亲属不为犯罪嫌疑人、被告人委托律师作为辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其援助辩护。第三，办案机关必须依法保障辩护律师的法定权利，并为其履行辩护义务积极创造条件，不得无故刁难，阻碍其行使法定权利。

其次，建议赋予利害关系人获得法律援助的权利。违法所得特别没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产与其合法财产、存在其他权利的财产往往难以准确界分，即使能够证明属于犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的相关证据确实、充分，仍然存在错误裁定的可能。新刑诉法虽然设立了公告期间，并赋予了利害关系人参加诉讼的权利，但是只规定可以委托诉讼代理人参加诉讼，而没有规定有权获得法律援助。侦查机关为了防止赃款、赃物被转移，往往在违法所得特别没收程序启动前就对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行了查封、扣押、冻结，导致犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人没有足够的财力聘请律师，这就可能造成权利被虚置的现象。因此，为有效保障利害关系人的合法权益，应赋予其获得法律援助的权利。

再次，建议建立利害关系人的申诉制度。违法所得特别没收程序只规定利害关系人有权申请参加诉讼是远远不够的，还应当赋予利害关系人申诉权，即侦查机关违法对犯罪嫌疑人、被告人财产采取查封、扣押、冻结等强制措施时，利害关系人有权向有关机关或部门提出申诉。如在人民检察院申请违法所得特别没收程序前的公开调查阶段，利害关系人可以提出异议或者申诉，说明犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪，财产非违法所得或者其他涉案财产，这些申诉意见和理由，人民检察院应当认真听取并加以审查。对于违法所得没收裁定，除可以依照新刑诉法规定提出上诉外，利害关系人也应当可以通过申诉的路径申请人民检察院抗诉。

（三）切实遵循刑事诉讼法的基本原则

刑事诉讼法的基本原则是坚守程序正义的重要保障，避免程序正义的底限被击穿的“守护神”。由于违法所得特别没收程序的潜在风险导致该特别程序与刑事诉讼的基本原则形成激烈冲突，程序正义被减损的风险巨大，所以重申和坚持刑事诉讼的基本原则对于控制违法所得特别没收程序的风险更具有十分重大的意义。笔者认为，在我国不废除违法所得特别没收程序的背景下，该特别程序对无罪推定原则的悖离是无法解决的，其实这也是世界其他国家面临的共同性难题，也正因为如此，英美法系国家为了回避这个难题，将违法所得特别没收程序称为“民事没收”（civil confiscation），但其实质依然是假借“民事”之名而行“刑事”之实，这也难怪会遭致这些国家学者们的强烈批判。但是，在保留违法所得特别没收程序的状况下，仍然有努力改革与完善的空间，以使违法所得特别没收程序最大限度地遵循刑事诉讼法的基本原则。

其一，若无特殊情况，适用违法所得特别没收程序的案件应该一律公开审判。前面提到，根据新刑诉法的规定，利害关系人参加诉讼的人民法院应当开庭审理，也就是说如果无利害关系人参加诉讼的，人民法院可以不开庭审理，该规定背离了公开审判原则与直接言词原则，忽视了适用违法所得特别没收程序的案件中当事人缺席的特殊性，容易滋生暗箱操作，损害司法正义。为此，从保护犯罪嫌疑人、被告人合法财产权利的角度出发，若无特殊情况，适用违法所得特别没收程序的案件应当一律公开审理。只有公开审理适用违法所得特别没收程序的案件，允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人聘请辩护人、诉讼代理人等参加庭审，法庭经过调查、举证、质证、辩论等各项程序后依法做出裁定，才能保障诉讼程序的民主性、公正性，降低误判的风险。

其二，针对违法所得特别没收程序存在损害辩护原则的风险，建议对适用违法所得特别没收程序的案件一律实行强制辩护。所谓强制辩护，是指在被指控人自行辩护存在某种障碍的情况下，为使被指控人能有效地行使辩护权，法律规定不管被指控人同意与否，都必须有辩护人为其辩护。新刑诉法第３４条建立了针对普通刑事案件诉讼程序的强制辩护制度，其适用前提是犯罪嫌疑人、被告人羁押在案，并符合以下三种特殊情形：因经济困难或者其他原因没有委托辩护人；是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的；可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人。很显然新刑诉法所规定的强制辩护制度并没有涵盖违法所得特别没收程序中的犯罪嫌疑人、被告人。由于违法所得特别没收程序中的犯罪嫌疑人、被告人因死亡或者逃匿，其本人无法或不可能出现在法庭上，也无法行使自行辩护权，如果法律又没有为其设置强制辩护制度的话，其合法权益将难以得到有效保障，有鉴于此，从实现程序正义的角度来看，很有必要将强制辩护制度引入违法所得特别没收程序。

（四）建立货币化标准，严格限定违法所得特别没收程序适用的案件范围

鉴于新刑诉法未严格限定违法所得特别没收程序的适用案件范围可能引发的风险，全国人大在其官网上要求全国各地法院在适用违法所得特别没收程序时暂时只能局限于贪污贿赂犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，而不得延伸到其他案件，待总结经验后，再适时拓展到其他类型的案件，但是全国人大的这种“隔空喊话”显然毫无拘束力。从新刑诉法施行后的司法实践来看，不少地方法院实际上已经将全国人大的“告诫”抛于脑后，如浙江温州等地适用违法所得特别没收程序的第一个案件既非贪污贿赂犯罪案件，也非恐怖活动犯罪案件，而是集资诈骗等案件，但是也并不能因此而指责其违法运作，因为新刑诉法给了这些司法机关足够的依据，所以根本原因还是出在立法上，虽然《最高人民法院解释》力图弥补新刑诉法的缺陷，但正如前述，最高人民法院的司法解释不仅存在界定标准不合理、不科学的问题，而且也同样没有框定其适用边界。对于此种立法的模糊与混沌状态的解决，笔者认为应该彻底抛弃长期以来的“宁可错杀一千，不可使一人漏网”的专政思维，借鉴法治国的先进经验，严格限定违法所得特别没收程序的适用边界，这是因为：其一，从立法目的来看，违法所得特别没收程序的增设主要是为了惩治腐败犯罪与恐怖活动犯罪，及时追缴贪污贿赂犯罪所得与斩断恐怖活动犯罪的资金来源，同时也是我国履行《联合国反腐败公约》、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等国际公约的义务的现实需求。其二，从国外立法实践看，违法所得特别没收程序普遍都适用于特定范围内的严重犯罪或重大犯罪，而不适用于一般犯罪或轻微犯罪。其三，从风险控制来看，有利于规避违法所得特别没收程序与生俱来的风险，最大限度地保护公民的合法财产权。所以，应该对违法所得特别没收程序的适用案件范围作出严格的限制。

同时，在界定标准上建议抛弃《最高人民法院解释》中的“刑罚标准”与“社会影响力标准”，转而采用“货币化标准”，这与违法所得特别没收程序的性质及其立法要旨相契合，也化解了“刑罚标准”与“社会影响力标准”存在可操作性差的弊端。因为违法所得特别没收程序是一种“对物诉讼”（in rem），而一般程序是“对人诉讼”。两者应该确立不同的标准，否则将严重冲击违法所得特别没收程序的功能和价值。从经济学角度考量，违法所得是可以量化的、货币化的，也即针对某个具体案件而言，抛开其他因素不论，犯罪嫌疑人、被告人的违法所得或者其它涉案财产都可以货币形式来计量和衡量，这就是经济学领域中的“资产货币化”。违法所得或者其他涉案财产作为资产或者财物的属性并不会因其处于犯罪领域而改变。因此，它也同样具有“可计量性”（货币度量）的特点。在犯罪违法所得中，按照财富形态划分，既有有形资产，也有无形资产；按照财富是否用货币度量，既有货币资产，也要非货币资产。为了便于量刑和为违法所得或者其它涉案财产的启动程序设立起可操作性的标准，笔者建议设立货币化标准，即所有的违法所得，除了货币资产以外，对于非货币资产，必须将其转变为可用货币度量的资产，也即必须将其从非货币性资产向货币资产转化。为了实现这个过程，必须由办案机构邀请评估机构对非货币资产进行合理的评估、评价，并得出货币价值量。货币资产与非货币资产货币化后的价值量之和即违法所得的货币总量。关键的问题是，违法所得的货币总量究竟要达到多少才可以启动该特别程序，对此无论是从诉讼经济的角度还是从抑制犯罪、剥夺犯罪的经济利益的角度来看都是一个值得考量的问题。根据刑法的量刑标准来看，笔者建议增加货币数量标准，凡是违法所得的货币数量为人民币10万元以上（含10万元）的，原则上应该启动违法所得特别没收程序，对于货币数量为人民币10万元以下的，除非存在特殊情况，原则上不得启动违法所得特别没收程序。

另外，还需注意的是，违法所得特别没收程序的启动还必须遵循诉讼经济原则。违法所得特别没收程序作为一种“对物诉讼”，其立法的根本出发点是为了挽救国家的经济损失，不让犯罪人从犯罪行为中获利。相反，如果违法所得特别没收程序的运行需要耗费大量的人力、物力、财力，而挽回的损失超出了耗费的成本时，就面临经济效益为负数的问题，从而严重背离了该程序设立之初衷。所以，如果经过事先评估，发现违法所得没收程序启动的经济耗费反而可能远远超过其没收的违法所得时，一般情况下则不必再启动该程序。

（五）维护生效没收裁定的权威性与安定性，废除直接撤销制度

从程序正义的角度来看，最高人民法院关于直接撤销生效没收裁定的规定是不合理的，更为合理的立法建议是：首先，必须维护生效没收裁定的权威性与安定性，未经正当程序，不得直接撤销。其次，必须坚持回避原则，这是确保纠错机制不流于形式的重要屏障。再次，必须与新刑事诉讼法规定相一致，避免造成下位法僭越上位法的局面。根据这几条原则，笔者认为《最高人民法院解释》所确立的生效没收裁定直接撤销制度应该按照以下思路重新设计：没收违法所得裁定生效以后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议的（异议的提出可以书面也可以口头），做出生效没收裁定的法院应当及时进行审查处理，经审查发现可能有错误的，应该启动审判监督程序重新审理。原审法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭，不得由同一审判组织审理。鉴于犯罪嫌疑人、被告人已经到案，审理案件的法院应当开庭审理，而不得书面审理，以确保犯罪嫌疑人，被告人能够充分行使辩护权。经重新审理认为，原裁定确定的，予以维持，原裁定事实不清，或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

（六）加强对违法所得特别没收程序的法律监督———以检察监督为重心

为了防止犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权受到非法侵害，加强法律监督是很有必要的。从司法实践来看，法律监督应以检察监督为重心，并着重关注几个环节的监督：（1）是否符合启动违法所得特别没收程序的实体条件，即是否满犯罪嫌疑人、被告人是否实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；犯罪嫌疑人、被告人逃匿并通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人已经死亡；依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产等条件；（2）违法所得没收程序案件管辖是否符合法律规定；（3）人民法院是否发出公告，公告期间是否符合已经届满六个月；（4）公安机关是否及时发出通缉令，通缉令的时间是否已经届满１年；（5）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期间届满后申请参加诉讼的，是否得到许可；（6）人民法院是否存在违法采取或者解除查封、扣押、冻结等对物强制措施的；（7）是否存在应当开庭审理而没有开庭审理的情形；（8）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人的上诉权是否被侵犯；（9）没收犯罪嫌疑人、被告人的财产确有错误的，是否及时予以返还、赔偿等。

四、余论：财产权不得任意剥夺之底限标准的不懈坚持

法制发展的历史轨迹表明，综观所有侵犯公民合法财产权的途径与方式，唯有失去控制的公权力才是合法财产权的最大威胁。要消除公权力对合法财产权的威胁，依据前述改革建议推进违法所得特别没收程序的制度重构无疑是最重要的一环，但是鉴于新刑诉法生效实施时间不长，在短期内修改的可能性较为渺茫，因此加强审判环节的控制就更具有现实性。为此法院在审理申请没收违法所得案件时，务必坚守财产权不得任意剥夺之底限标准，必须坚持在“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准的基础上进行裁定，并认真执行四个“严格区分”，即：（1）严格区分犯罪嫌疑人、被告人合法财产与违法所得的界限；2）严格区分犯罪嫌疑人、被告人家庭人员的合法财产与违法所得的界限；（3）严格区分犯罪嫌疑人、被告人与其家庭人员以外的其他公民共有的合法财产与违法所得的界限；（4）严格区分案外善意第三人的合法财产与违法所得的界限。尤其是当案件证据不能证明该财产是否系违法所得或者涉案财产时，应当遵循“存疑有利于被告”原则，法院应当依法、坚决、果断地裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。

【文章来源】

《法学评论》2015年第1期